El principio constitucional de no confiscatoriedad es clásico en el derecho argentino y deriva del art. 17 de la constitución ("La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino").
El principio se ha usado para ponerle techo a los impuestos sobre el patrimonio y la renta, pero también para cuestionar normas, como la prohibición de actualizar los créditos laborales, que estableció la ley de convertibilidad, o el tope en la indemnización por despido, como decidió hace poco la Corte Suprema en el caso Vizzotti, muy cuestionado por los sectores conservadores. Por supuesto que suele pasar que a los que les parece inconstitucional ciertas tasas de impuestos al patrimonio, no les parece mal que un salario pierda ese mismo porcentaje, debido a las leyes de actualización, prescripción o topes. Dicho de otro modo, y como descubrió Ihering (el derecho depende del interés de cada sector), los límites jurídicos de la confiscatoriedad cambian según sea el interés del grupo que lo reclama. Lo que es confiscatorio para un trabajador, no le parece confiscatorio al empleador.
El caso concreto. Es cierto que existe una regla genérica jurisprudencial (doctrina de la Corte) que menciona la barrera del 33% como límite, más allá del cual se extiende la confiscación. Y ese porcentaje es, más o menos aceptado por todos. El famoso porcentaje (33%), apareció primero para establecer jurisprudencialmente un tope el impuesto a la herencia. Pero después se extendió a otros impuestos (como el inmobiliario), e incluso a situaciones extra-impositivas, como los topes indemnizatorios laborales (que ya te mencioné).
Pero ninguno de esos fallos son tan simplistas. Por ejemplo, la Corte ha establecido que el 33% debe computarse no sobre la renta real que obtiene una persona, sino sobre la que realmente podría obtener de obrar con diligencia. Entonces, por ejemplo, si un inmueble no está explotado o está mal explotado, y obtiene digamos, una renta anual del 2%, el dueño no puede venir a decir que un impuesto del 2% es confiscatorio porque se lleva toda su renta. Para determinar la tasa, el juez entonces va a tener que calcular cual sería la renta normal que ese propietario podría obtener si obrara normalmente (diligentemente).
Entonces, la cuestión no se resuelve de manera simplista con el argumento (que anda por ahí) de que, si el derecho de exportación de la soja es 42%, es inconstitucional. Ese es un argumento jurídicamente absurdo (y quizás mediáticamente intencionado). Con el mismo criterio, se diría entonces que un derecho de importación superior al 33% también sería confiscatorio. Los impuestos sobre cigarrillos, por ejemplo, están cerca del 70%.
Por lo tanto para establecer cómo se determina el famoso porcentaje del 33% es necesario realizar una ecuación compleja en el que aparecerán varios factores, sobre todo aquellos relacionados con ganancias generadas por factores ajenos al productor, obras públicas, medidas correctivas por razones de bien público -como desalentar ciertos consumos o actividades-, porcentajes de imposición en otras actividades (por ejemplo, si un productor produce 50 tn de trigo y 50 tn de soja, y solo exporta esta, vendiendo aquella en el mercado interno, donde no hay retenciones, se podría argumentar que la base para calcular el 33% es la suma de ambas producciones), razones de equilibrios macroeconómicos, ecuaciones complejas en las que se tengan en cuenta servicios o subsidios recibidos por el contribuyente, etc.
Por ejemplo, en el caso de los bienes exportados, hay un tema económico de gran importancia, que es la sobrevaluación del dólar en un 50%. Dicho de otro modo, quien exporta obtiene un 50% más, no porque ese producto tenga ese valor, sino porque el Estado sobrevaluó el dólar, por razones de bien público. Para sobrevaluar el dólar, el Estado tiene que gastar dineros públicos, dineros que si el Estado no gastara haría bajar el dólar, de lo cual también resultaría una pérdida para el exportador. Tomar ese plus, difícilmente pueda considerarse confiscación (en principio). Además en este caso, hay que tener en cuenta también que, para mantener el dolar alto, hay que limitar la oferta de dólares en el mercado interno (que es la verdadera razón del tamaño de las reservas). Es decir, todos estos componentes tienen que ser tomados en cuenta para determinar si una tasa superior a 33% es puramente un capricho recaudatorio (en este caso sería claramente confiscatoria), o tiene una racionalidad política-económica de la que resulta un beneficio colectivo o indirecto para el contribuyente. En este último caso su confiscatoriedad ya no sería tan marcada, sin importar el porcentaje. Dicho de otro modo (a lo bestia): hasta un 33% no hay que explicar; para más de un 33% hay que explicarlo en el caso concreto, y si no hay explicación, ese plus no explicado será considerado confiscatorio.
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